明知是虚假诉讼而调解但损失已经执行回转如何定性

明知是虚假诉讼?调解但损失已经执?回转如何定性？

湖北省?堰市中级?民

刑事 裁 定 书

（2017）鄂03刑终128号

原公诉机关湖北省?堰市郧阳区?民。

上诉?（原审被告?）曹正?，男，1963年4?12?出?于湖北省?堰市，汉族，?学?化，住湖北省?堰市张湾区。因涉嫌犯民事枉法裁判罪、受贿罪，2015年8?13?经湖北省?堰市郧阳区?民（原郧县?民）决定并由湖北省?堰市郧阳区分局执?拘留，同年8?26?经湖北省?堰市?民决定逮捕，同年8?28?由湖北省?堰市郧阳区分局执?逮捕。2016年7?26?由湖北省?堰市郧阳区?民决定对其取保候审。

辩护?曾富民，湖北邦辉律师事务所律师。

原审被告?李?明，男，1975年10?13?出?于湖北省仙桃市，汉族，?学?化，律师，现住?堰市茅箭区。因涉嫌犯帮助伪造证据罪、?贿罪，2015年8?16?经湖北省?堰市郧阳区?民（原郧县?民）决定并由湖北省?堰市郧阳区分局执?拘留，同年8?26?经湖北省?堰市?民决定逮捕，同年8?27?由湖北省?堰市郧阳区分局执?逮捕。2016年7?26?由湖北省?堰市郧阳区?民决定对其取保候审。

湖北省?堰市郧阳区?民审理的湖北省?堰市郧阳区?民指控原审被告?曹正?犯民事枉法裁判罪、受贿罪，原审被告?李?明犯帮助伪造证据罪?案，于2016年7?7?作出（2016）鄂0321刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告?曹正?不服，向本院提出上诉。本院于2016年11?16?作出（2016）鄂03刑终222号刑事裁定，撤销湖北省?堰市郧阳区?民（2016）鄂0321刑初26号刑事判决，发回重审。湖北省?堰市郧阳区?民重审后，于2017年3?16?作出（2017）鄂0321刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告?曹正?不服，再次向本院提出上诉。本院于2017年4?7?受理后，依法由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员罗云飞、审判员张友?组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省?堰市?民阅卷，于2017年8?22?公开开庭进?了审理。湖北省?堰市?民指派检察员刘冬出庭依法履?职务。上诉?（原审被告?）曹正?及其辩护?曾富民、原审被告?李?明到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定：

?、民事枉法裁判、帮助伪造证据的事实

上述事实，有以下证据证实：

（?）被告?的供述与辩解

1、曹正?的供述。主要内容：?约在2011年底，李?明给我打电话打了个招呼说顾问单位有个案件想??下尽快调解，叫?下律师曾某来?案。我就给?案庭张某1打了个招呼，曾某就到?案庭去?案了。之后我以简易程序由我担任主审法官调解结案。开庭过程中我没有严格按照《民事诉讼法》的相关规定按照程序进?，没有进?实质性的质证和调查，双?签字后就?了。我内?也知道这是个假案件，这样做也只是例?个形式。当时想着帮李?明的忙，原被告双?没有?告状，违法搞这个虚假诉讼可能不会出事。?于国家税款流失当时也想到了，但还是放任了这个结果的发?。

2、李?明的供述。主要内容：事情起因于许某1控制的南北置业公司把华?公司的资产整体承让，并处理了华?公司与李某2的债务纠纷以后，想把获得的华?公司名下的位于武当路两个仓库和位于武汉路的四套住宅过户到南北置业公司。许某1就找我咨询，?是想要过户，?是在过户时想要少交税款。我就给他提出了通过诉讼的?式，借助的?效?书的执??，在达成协议的同时，通过双?约定的低于市场的价格规避价格评估这个程序，达到过户并少缴税款的?的。许某1听了我的意见后，就同意了以诉讼的?式过户，并全权委托我来落实这个事情。基于许某1的委托，我起草了南北置业公司与华?公司的协议书、调解协议书，余某加盖了两个公司的公章，事实上这份协议书和调解书是没有事实依据和法律依据的。后来我?拟了?份民事诉状，并安排曾某到张湾?案。此间我给民?庭曹正?打了招呼，希望在这个案件办理时能给予帮助。之后曹正?就通过调解的?式形成了?份?效的调解协议书，南北置业公司依照该?效调解书到房产和国?部门办理过户?续。

（?）证?证?

1、证?刘某证?主要内容：2010年2?4??堰市南北置业公司与华?公司签订《资产整体转让协议书》，2010年3?
17?，双?办理了移交?续，华?公司将公司的营业执照、公章等资产资料全部移交给南北置业公司。郭某?2008年10?没有到公司去主持过?作。

2、证?郭某证?主要内容：?约在2011?11?左右，南北置业公司的法律顾问律师李?明多次给我打电话，说华?公司的?地、房产过户，需要我做为公司法?签字。因为我当时还是华?公司的法?，需要我的签字，只有这样做了才便于他们兑付承诺的给华??贸的200万元来安置职?。我第?次去张湾是与李?明?起去的，他把我领到张湾去的，李?明说让我再在?些?书上签字，他?边给我翻?边给我说，我也没有看，就签了，前后不过?分钟的时间，我就?了。第?次，也是李?明给我联系的，之后许某1也给我联系了，第?天我去后，法官也是事先准备好的材料让我签字，我同样没有看，就签字了。

3、证?余某证?主要内容：我从2013年11?开始担任南北置业公司副总。?我到公司李?明就是公司的法律顾问。2011年年底时，我也参与办理了炉?沟仓库的过户?续。记得是2011年12?5?上午划款，下午我到李?明紫霄律师事
务所办公室，我听到我舅舅许某1和李?明商量说，可以写?份协议通过打官司办理过户能够少交税款，当时李?明就拟定了?份协议书，我舅舅让我在南北置业公司的法?那?签“许某3”的名字，印章也是我加盖上去的。在12?14?，我舅舅许某1?给我打电话让我到李?明紫霄律师事务所办公室去，后来郭某也去了，李?明给我舅舅说原来签订的那份协议没有约定抵偿的价格，不符合要求，需要重新签订，并且他把打印好的协议给我们看，郭某看后就签字了，我舅舅让我在南北置业公司的法?那?签“许某3”的名字，我就签了“许某3”，印章也是我加盖上去的。以上这两份协议都是李?明拟制的。这样做只是为了偷逃税款，这些协议都是李?明律师拟定的，是伪造的。

4、证?曾某证?主要内容：我代理了南北置业公司诉华??贸公司代位清偿借款纠纷?案。时间我记不太清了，2011年当时我们律师事务所的主任李?明还是我的指导?师，?天他跟我说让我去张湾区?民?个案?，当时他也没告诉我是个什么案?，就给了我诉状、授权委托书、律师事务所的委托函和相关证据材料等。我就按照他的安排到张湾区?民?案庭进??案。?案后这个案?就转到了民?庭曹正?庭长。开庭是?天上午，当时南北置业公司是我跟许某1参加的，华??贸是郭某参加的。开庭前，曹正?庭长说先让许某1和郭某在?起协商?下，他们协商后很快就对这个债务的处理达成了?致。

5、证?孙某证?主要内容：我是张湾民?庭员。（2012）鄂张湾民?初字第00043号民事调解书是我们庭长曹正??写好了后交给我，由我按照曹庭长所写的进?电脑输?成电?档，然后拿给领导签批完了后，把签批单交给我院七楼电?打印室，打印室的?再根据内?上?我的共享?件进?打印的。

6、证?王某证?主要内容为张湾区?民执?部门按照民事调解书的内容执?该案标的物的过程。

7、证?张某1证?主要内容：我是张湾?案庭?作?员。?堰市南北置业公司诉?堰市华??贸公司代为偿还李某2借款纠纷?案是我办理受理?案的。当时应该是本院民?庭庭长曹正?给我打了电话，说有?要到我们?案庭??个案件，到时候直接?案后转到民?庭办理。于是我就给来?办理了?案?续，并把这个案件转到了民?庭。

8、证?许某1证?主要内容：李?明是我公司法律顾问，与李某2之间的债务纠纷也是他全程参与的。我公司当时没有与他签订代理合约，但是他实际在履??作。当时与李?明在?起谈到要过户，李?明说可通过的裁定过户，可以少缴税款，我当时也?较困难，想能少交?点税费就省?点钱，就答应这样做。我委托他全权负责这件事，他是我公司的常年法律顾问，我公司这样的事情都是委托他来办理。

9、证?李某1证?主要内容：税务部门对个?存量房交易的真实性不确定情况下，会适?该部门的计税价格评估系统，进?评估。如果有的判决书、裁定书、调解书，就可以确定交易是真实的，就依?书确定的交易价格作为计税价格。

（三）书证：

1、武当路7号1幢1-1-1、1-2-2、1-3-1、1-4-2建筑?积为280.83平??的住宅?房房产转移?续相关资料，南北置业公

司与?堰市华??贸公司资产整体转移?续、供销合作社?件、协议，3、4号仓库初始登记?续及变更到?堰市南北置业公司名下?续及相关资料，证实上述涉案四套房产及3、4号仓库的产权变更过程以及?堰市南北置业公司整体承受了?堰市华??贸公司债权债务的事实。

2、涉案四套房产及3、4号仓库的司法鉴定估价报告，相关税款损失认定资料，证实涉案四套房产及3、4号仓库当时的实际价值为421.98万元，办理过户应补缴税款52.43426万元。

3、（2012）鄂张湾民?初字43号卷宗复印件，（2015）鄂张湾民监字第00001号、（2015）鄂张湾民?初字00002号卷宗复印件，以及南北置业公司保存的法律?书复印件，内容为南北公司诉华?公司代为偿还借款纠纷?案的?审审

卷宗复印件，以及南北置业公司保存的法律?书复印件，内容为南北公司诉华?公司代为偿还借款纠纷?案的?审审判、执?及再审过程，主要包括：①（2012）鄂张湾民?初字00043号?审诉讼案卷中和（2012）鄂张湾执字第00103号执?案卷中存在两份?号相同但标的额不同的民事调解书；②张湾区?民以（2015）鄂张湾民监字第00001号民裁定书对该案启动再审程序；③张湾区?民以（2015）鄂张湾民再初字第00002号民事判决书认定（2012）鄂张湾民?初字第00043号民事调解书中所确认的调解协议?法律依据，并将调解书撤销；④该案相关财产的保全、执?及执?回转过程。

?、受贿的事实

2010年11?26?，张湾依法受理了?堰润达汽车同步器有限公司（以下简称润达公司）破产申请，由曹正?担任审判长，组成合议庭进?审理，审理过程中，曹正?将包括湖北紫霄律师事务所律师李?明在内的三?列?破产管理?名单上报该院。2011年9?1?，张湾裁定宣告润达公司破产，并指定李?明担任润达公司破产管理?。2012年5?31?，张湾裁定终结润达公司破产程序。2012年底的?天，曹正?和李?明?起给?堰市国?资源局送达破产终
结裁定书，李?明为了感谢曹正?在办理?堰润达汽车同步器公司破产案件中将??列?破产管理?名单，以及在办案过程中给予的帮助和?便，送给曹正?现?3万元。2015年4、5?份，张湾区?民介?调查南北置业公司虚假诉讼华?公司代为偿还借款纠纷案件时，曹正?因惧怕事情败露，主动将3万元退还给李?明。2015年8?13?，曹正?在接受郧阳区?民对其涉嫌民事枉法裁判?案的调查时主动交代了上述收受李?明3万元贿赂款的事实。

上述事实，有以下证据证实：

1、被告?曹正?的供述，主要内容：2013年年底快过年的时候，李?明代理了?堰汽配四?的破产案件，案件办结后，我和李?明?起把裁定书送给新买企业后，他说这个案?办结了，他拿到了30万元的代理费，在他的车上，他拿出?个银?的信封递给我，说是这个案件结了，给我3万元钱。2015年5?份，因为张湾区?民民?科启动对南北置业案件的调查，我怕牵扯到我，我就给李?明打电话让他过来，然后我把这3万元退给李?明了。

2、被告?李?明的供述，主要内容：在我担任润达公司破产管理?具体事情上，因为曹正?将我纳?了管理?的备选名单之?，后来指定我担任了管理?。2012年或者2013年破产终结后，有?天我和曹正?在市国?资源局办事完毕的途中，我把事先准备的???纸档案袋装的三万元现?交给他，意思是送给他，但是话说的是让他拿去?，三万元现?是5000块钱?沓共6沓。曹接了钱以后我们就分开?了。2015年5?份左右，当时张湾要调取南北置业的相关卷宗，曹正?给我打电话，提出把钱退给我，我同意了。曹正?开??的车把三万元现?送到北京路市对?我家路边，退还给了我，钱是?塑料袋装的，三万元现?是?万元?沓分了三沓，都是??筋扎着的。

就全案事实，还有被告?曹正?的户籍证明、?部登记表、任职?件，被告?李?明的户籍证明及执业证、执业许可证，载明被告?曹正?的?份信息及任职情况、被告?李?明的?份情况和律师执业信息等证据证实。

原审被告?曹正?上诉称，原判认定其犯民事枉法裁判罪，不符合罪刑法定及罪刑相适应原则，涉案调解书在本案检察机关提起公诉前已撤销，没有给国家造成损失，原判量刑过重，请求?审免予刑事处罚。对受贿3万元的事实没有异议，但情节显著轻微，依法可以不认定为犯罪。

辩护?曾富民辩护称，原判认定曹正?构成民事枉法裁判罪，不符合法?明?规定不定罪的刑法理念。民事枉法裁判罪是否包括民事调解，法律没有作出规定，民事裁判?为不应当包括民事调解?为。税务部门的计税价格应当按照税务机关的征税系统确定，涉案调解书已被撤销，本案?案前，损失已不存在。根据曹正?的犯罪情节，应当对其免予刑事处罚。曹正?主动交代受贿事实，案发前已经退还，情节显著轻微，可不认定为犯罪。

湖北省?堰市?民的出庭意见认为，民事调解书和民事判决书、裁定书具有相同的法律效?，曹正?明知是虚假诉讼?调解，是渎职?为。虽然损失已经执?回转，但造成损失的事实是存在的。曹正?受贿的?为不作为犯罪处理没有法律依据。建议?审驳回上诉，维持原判。

?审经审理查明的事实和采信的证据均与?审?致。

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 瞿万勇

审判员 罗云飞

审判员 张友?

?〇?七年九???九?

员 王媛媛